Zoom sur les nouvelles directives européennes marchés publics adoptées le 11 février 2014 par le Conseil des affaires générales de l’Union européenne : « secteurs classiques », « secteurs spéciaux » - eau, énergie et transports - et concessions

 

Suite à l’adoption à une large majorité du Parlement européen intervenue le 15 janvier dernier, le Conseil des affaires générales de l’Union européenne a adopté le 11 février 2014 les nouvelles directives européennes marchés publics : la première dite « secteurs classiques », la seconde dite « secteurs spéciaux », à savoir l’eau, l’énergie et les transports et la troisième portant sur les concessions. La publication des textes au Journal officiel de l’UE devrait intervenir au premier trimestre 2014. Les Etats membres auront alors deux ans pour les transposer, et 30 mois de plus concernant les dispositions en matière de dématérialisation des marchés publics.

 

Les objectifs des nouvelles directives sont pluriels : simplifier l'achat public, favoriser l'accès des PME à la commande publique et mettre en avant l'achat vert, social et innovant.

 

1. La mise en avant de la négociation et de l'innovation dans les procédures

Le projet de directive ne remet pas en cause le principe du recours à une procédure d’appel d’offres pour les marchés publics d’un montant supérieur aux seuils européens. Toutefois, si le nouveau projet de directive conserve le principe de l’appel d’offres au-delà des seuils européens, il favorise les procédures négociées, et ce par plusieurs biais. L’une des nouveautés du projet de directive est celle de la procédure négociée avec publicité ou procédure concurrentielle avec négociation, que les pouvoirs adjudicateurs pourront transposer en droit interne. Par ailleurs, on peut désormais assimiler le dialogue compétitif à de la négociation.

 

Le projet prévoit que les deux procédures peuvent être ouvertes dans les mêmes conditions, relativement peu contraignantes et plus aisément justifiées par les pouvoirs adjudicateurs. Il sera ainsi possible d’avoir recours à l’une comme à l’autre des procédures dans les hypothèses alternatives suivantes : quand les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles, quand les marchés portent sur des travaux de conception ou des solutions innovantes, quand le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier, ou en raison des risques qui s’y rattachent, et enfin quand le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence.

 

La seule différence qui subsistera entre ces deux procédures sera le fait que le dialogue compétitif permet de dégager les moyens répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur et que les propositions intermédiaires ne sont pas des « offres » engageantes.

 

En revanche, la procédure négociée sans mise en concurrence restera soumise à des hypothèses strictes, dès lors que cette procédure va à l’encontre des principes de transparence et d’égalité des candidats. 

 

En outre, une nouvelle procédure est créée afin d’encourager les soumissionnaires à proposer des solutions innovantes, au travers des partenariats d’innovation qui permettent aux autorités d’avoir recours aux appels d’offres pour résoudre un problème spécifique sans préjuger de la solution. Le partenariat d’innovation vise le développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants, et l’acquisition ultérieure de fournitures, service ou travaux en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximums convenus. Ces partenariats ne peuvent être mis en place que si le pouvoir adjudicateur définit un besoin relatif à un produit, un service ou à des travaux innovants qui ne peuvent être satisfaits par l’acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché. La procédure sera assez souple : après publication d’un avis de marché, seuls les opérateurs ayant demandé à participer et ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations fournies pourront participer à la procédure.

 

2. Les modalités de publicité et mise en concurrence

Les modalités de publicité et mise en concurrence demeurent globalement inchangées. On note cependant que le projet prévoit des ajustements, comme une réduction des délais minimaux de présentation des candidatures et des offres à 30 jours quand ils étaient de 40 jours et à 35  jours quand ils étaient de 52 jours : sur ce point on peut supposer que le code des marchés publics sera modifié dès lors que les délais actuels sont calqués sur ceux de la directive en vigueur.

 

 

3. La détection des offres anormalement basses

Le projet inclut des règles plus rigoureuses concernant les offres anormalement basses (OAB) en permettant aux pouvoirs adjudicateurs de rejeter une OAB, sans pour autant le rendre obligatoire. Sur ce point les dispositions nouvelles en projet ne sont pas plus strictes que les actuelles dispositions de code des marchés publics français.

De plus, dans le but général d’améliorer l’accès aux marchés publics, notammentpour les PME, le principe de l’allotissement est consacré pour tous les marchés.

 

4. Les critères de choix des offres

Relevons enfin l’apparition de nouveaux critères de choix des offres. La directive précise d’abord que les critères sur lesquelles les pouvoirs adjudicateurs se fondent, pour attribuer les marchés publics sont soit l'offre économiquement la plus avantageuse, soit le coût le plus bas.

 

S’agissant du coût, il peut être évalué, au choix du pouvoir adjudicateur, soit uniquement sur la base du prix, soit selon une approche coût/efficacité telle que le calcul du coût du cycle de vie, introduisant ainsi une nouvelle notion en droit de l’Union. La notion de « coûts du cycle de vie » s’inscrit dans une volonté de développement et d’impulsion d’une économie verte ou circulaire. Utiliser le critère de « coût du cycle de vie » pour attribuer un marché public imposera l’acquisition de compétences spécifiques de la part des acheteurs publics. Le cycle de vie recouvre toutes les étapes de l’existence d’un produit, de travaux ou d’une prestation de services, de l’acquisition des matières premières ou de la production des ressources jusqu’à l’élimination, la liquidation et la finalisation. Les coûts à prendre en considération n’incluent pas uniquement les dépenses monétaires directes, mais aussi les coûts environnementaux externes, si ceux-ci peuvent être chiffrés et vérifiés.

 

S’agissant de l’offre économiquement la plus avantageuse, elle  est déterminée sur la base de critères liés à l'objet du marché public. Ces critères incluent, outre le prix ou les coûts visés précédemment (prix, coût/efficacité, coûts du cycle de vie), d'autres critères liés à l'objet du marché public, notamment l'accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs (critères sociaux), les caractéristiques environnementales et le caractère innovant.

 

5. L'assouplissement de l'octroi des marchés entre entités publiques : le in house consacré

Le projet de Directive précise et consacre textuellement le régime, jusqu’à lors jurisprudentiel, du in house en prévoyant qu’un contrat attribué par un pouvoir adjudicateur à une autre personne morale ne relèvera pas de son champ d'application lorsque, cumulativement, le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle semblable à celui qu’il exerce sur ses propres services, au moins 80 % des activités de cette personne morale sont exercées pour le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou pour d'autres personnes morales qu'il contrôle, la personne morale contrôlée ne fait l'objet d'aucune participation privée. Cette disposition précise, en fixant un pourcentage, la jurisprudence européenne (v. notamment CJCE, Teckal, 18 nov. 1999, aff. C-107/98) au terme de laquelle l’entité devait réaliser « l'essentiel » de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent. Les entreprises publiques pourront donc réaliser jusqu’à 20% de leur activité pour d’autres personnes que l’autorité contractante, y compris des personnes privées, avant de perdre le bénéfice de l’obtention de contrats de la part de l’autorité contractante sans appel d’offres.

 

Julien ANTOINE

Avocat associé

 

 

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