NB : Le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics est également modifié : le délai de vérification comptable est ramené de 15 à 10 jours, sauf pour les établissements publics de santé et les établissements du service de santé des armées. Ces dispositions sont adaptées pour leur application à Mayotte, devenu départem2010 (art. 46 à 49).

 

Apports essentiels du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats de la commande publique (JO du 26 août 2011).

 

A l’exception des articles qui modifient des références devenues obsolètes, le décret s’applique aux projets de contrat pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication postérieurement à sa date d’entrée en vigueur. Les contrats en vue desquels une consultation a été engagée avant cette même date demeurent soumis aux dispositions antérieurement applicables.

 

1. Mise en place des contrats globaux de performance

Le décret introduit dans le code, à l’article 73, la possibilité de conclure des contrats globaux associant soit la conception, la réalisation et l’exploitation ou la maintenance soit la réalisation, l’exploitation ou la maintenance pour satisfaire des objectifs chiffrés de performance (art. 20). Il peut s’agir de « contrats de performance énergétique », institués par les lois « Grenelle I et II »1, mais aussi, d’une façon générale, de tout contrat comportant, de la part du titulaire, des engagements de performance mesurables, notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.

Ces contrats permettront une plus grande responsabilisation des titulaires des marchés par la modulation de leur rémunération selon le niveau de satisfaction des objectifs de performance.

La logique même de ce type de contrat, qui implique un fort degré d’intégration des prestations, conduit à déroger au principe de l’allotissement. En revanche, ils ne dérogent pas à l’interdiction du paiement différé, ni à la règle de séparation de la rémunération des prestations de construction de celle des prestations d’exploitation ou de maintenance. En outre, les contrats qui comportent des travaux relevant de la loi MOP ne seront autorisés que pour la réalisation d’engagements de performance énergétique dans les bâtiments existants ou, comme les textes le prévoient déjà, pour des motifs d’ordre technique.

 

2. Elargissement de la possibilité de recourir au dialogue compétitif

Le décret élargit la possibilité de recourir au dialogue compétitif dans le cas des marchés de maîtrise d’œuvre en vue de la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager. Lorsque le marché de maîtrise d’œuvre est passé selon la procédure d’appel d’offres, tous les membres du jury ont désormais voix délibérative (art. 21).

 

3. Clarification concernant la reconduction des marchés

Pour faciliter le suivi des marchés reconductibles et renforcer la sécurité juridique des acheteurs et des entreprises, le décret précise les conséquences de l’absence de décision expresse de reconduction ou de non reconduction des marchés : désormais, sauf stipulation contraire du marché, la reconduction est tacite. Par conséquent en cas de silence gardé par l’acheteur public, le marché reconductible est automatiquement reconduit (art. 5).

 

4. Evolution concernant les offres variantes

Le texte ouvre la possibilité de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base (art. 16), sous réserve que cette éventualité ne soit pas interdite par le pouvoir adjudicateur.

 

5. Mise en compatibilité de l’article 37 du Code avec le « Grenelle II » et l’article 18-I de la loi MOP

L’article 37 a été actualisé pour tenir compte de la modification de l’article 18-I de la loi MOP par la loi

« Grenelle II » du 12 juillet 2010 et permettre le recours au marché de conception-réalisation lorsque des engagements contractuels sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Les opérations de réhabilitation et de réutilisation d’ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure existants relevant de la loi MOP pour lesquelles sera demandé cet engagement pourront donc être réalisées au terme d’un seul contrat comportant la conception et les travaux, voire l’exploitation ou la maintenance, dans les conditions fixées par le nouvel article 73 (art. 11).

 

 

5. Indications sur l’actualisation des prix

Il est désormais indiqué que l’actualisation est calculée, dans les conditions fixées au III de l’article 18, en prenant en compte la date de début d’exécution des prestations de chaque tranche et non du marché (art. 6-1°). 

Le décret rétablit par ailleurs la possibilité d’un terme fixe, afin de lisser les prix, à la hausse ou à la baisse, et d’opérer un partage équitable entre acheteurs et fournisseurs des risques de dérive des cours des matières premières (art. 6-2°).

 

6. Précisions concernant les marchés sans publicité préalable ni mise en concurrence

Tirant les conséquences de l’annulation du relèvement du seuil de dispense de procédure de 4 000 à

20 000 € (CE, 10 février 2010, Perez, n° 329100), le nouvel article 28 du code reprend le considérant de principe de la décision du Conseil d’Etat afin de préciser que les marchés peuvent être passés sans publicité préalable ni mise en concurrence lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles, notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré (art. 9). 

 

 

7. Nouvelle rédaction de l’article 80 du Code

 

L’article 80 est modifié afin de tenir compte de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat (CE, 1er juin 2011, Société Koné, n°346405) qui a jugé l’ancienne rédaction incompatible avec la directive Recours. Il est désormais prévu que le pouvoir adjudicateur n’est dispensé du respect du délai de suspension de signature que dans le cas où le marché a été attribué au seul candidat ayant participé à la consultation ou dans le cas des marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

Le 3° du I de l’article 80 est également réécrit afin de préciser expressément que les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique sont soumis à l’obligation d’information des candidats évincés prévue au 1°, alors même qu’ils sont dispensés du respect du délai de suspension de signature (art. 24). 

 

 

8. Des éclaircissements quant au régime des avances

Les dispositions relatives aux avances précisent que l’assiette de l’avance versée au titulaire est égale au montant des prestations qu’il exécute directement, déduction faite, le cas échéant, du montant des

prestations confiées aux sous-traitants et faisant l’objet d’un paiement direct (art. 26 et 29-1°).

Afin de lever toute ambigüité quant aux modalités de remboursement de l’avance versée au sous-traitant, le nouvel article 115 du code dispose expressément que ce remboursement s’impute sur les sommes dues au sous-traitant selon les mêmes modalités que celles prévues à l’article 88 pour le titulaire du marché (art. 29-2°).

 

 

9. La mise à jour des dispositions sur les délais de paiement

Le nouvel article 98 tient compte de l’achèvement du calendrier de réduction du délai de paiement des

collectivités territoriales depuis le 1er juillet 2010. Le délai de paiement des établissements publics de santé est maintenu à 50 jours (art. 27).

 

Julien ANTOINE, avocat associé, Docteur en droit, Spécialiste en droit public

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