DGCL (janvier 2011) : les SPLA

Les sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) sont régies par l’article L327-1 du code de l’urbanisme et les sociétés publiques locales (SPL) par l’article L1531-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

Les SPLA ont été créées par la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement. Leur régime juridique a été aménagé une première fois par l’article 33 de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion qui prévoit que, par dérogation aux règles de droit commun applicables aux sociétés anonymes, les SPLA peuvent être composées de deux actionnaires ou plus. Initialement créées à titre expérimental pour une durée de cinq ans, ces sociétés ont été pérennisées par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales qui a étendu, par ailleurs, leur champ de compétence et leur a conféré des droits nouveaux.

Les SPL sont de création plus récente puisqu’elles ont été introduites dans le droit positif par la loi n° 2010-559 du 28 mai 2010 précitée.

Quels types de société sont les SPL et les SPLA ?
Les SPL et les SPLA sont des sociétés anonymes régies par le livre II du code de commerce. Par ailleurs, sous réserve des dispositions propres à chacune, elles sont soumises au titre II du livre V de la première partie du CGCT qui porte sur les sociétés d’économie mixte locales (SEML).

Quel est le nombre minimal d’actionnaires ?
Par dérogation à l’article L225-1 du code du commerce qui prévoit pour les sociétés anonymes que "le nombre des associés ne peut être inférieur à sept", les SPL et les SPLA peuvent n’être composées que de deux actionnaires.

Quelles structures peuvent participer au capital de ces sociétés ?
Seules les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent devenir actionnaires. L’actionnariat est donc strictement public.

La présence d’un actionnaire majoritaire est-elle obligatoire ?
Non, il n’y a aucune obligation pour les SPL.
En revanche, l’alinéa 2 de l’article L327-1 du code de l’urbanisme prévoit que "une des collectivités territoriales ou un des groupements de collectivités territoriales participant à une société publique locale d’aménagement détient au moins la majorité des droits de vote".

Quel est le montant du capital social d’une SPL ou d’une SPLA ?
Leur capital social doit être égal à 37 000 € au moins (article L224-2 du code du commerce).
Par dérogation, il doit être au moins égal à 225 000€ lorsqu’elles ont dans leur objet la construction d’immeubles à usage d’habitation, de bureaux ou de locaux industriels, destinés à la vente ou à la location et à 150 000€ lorsqu’elles ont dans leur objet l’aménagement.

Quel est leur champ de compétence ?
Les SPLA et les SPL se différencient principalement par leur objet social. En effet, si chacune de ces sociétés ne peut être créée que dans le cadre des compétences attribuées par la loi aux collectivités territoriales et à leurs groupements, les SPL ont un champ d’intervention beaucoup plus étendu que les SPLA.

En effet, les SPL sont compétentes pour réaliser des opérations d’aménagement au sens de l’article L300-1 du code de l’urbanisme, des opérations de construction ou pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial ou toutes autres activités d’intérêt général. Leur champ d’intervention est donc potentiellement très large.

Les SPLA, en revanche, ne sont compétentes que pour réaliser des opérations d’aménagement. Leur champ d’intervention a toutefois été élargi par l’article 4 de la loi du 28 mai 2010. Dorénavant, elles sont également compétentes "pour réaliser des études préalables, procéder à toute acquisition et cession d'immeubles en application des articles L221-1 et L221-2, procéder à toute opération de construction ou de réhabilitation immobilière en vue de la réalisation des objectifs énoncés à l'article L300-1, ou procéder à toute acquisition et cession de baux commerciaux, de fonds de commerce ou de fonds artisanaux dans les conditions prévues au chapitre IV du titre Ier du livre II du (code de l’urbanisme)".

En outre, les SPLA pourront dorénavant également exercer, par délégation de leurs titulaires, les droits de préemption et de priorité définis par le code de l’urbanisme et agir par voie d’expropriation. Ces nouveaux pouvoirs ne pourront toutefois être exercés que dans les conditions fixées par "des conventions conclues par l’un de leurs membres".

Ces sociétés peuvent-elles exercer une mission pour le compte d’une collectivité non actionnaire ?
Non, elles ne peuvent exercer leurs activités que pour le compte exclusif et sur le territoire de leurs actionnaires.

Peuvent-elles passer des contrats librement ?
Non, elles sont soumises au respect des règles de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Par ailleurs, elles sont tenues de respecter les règles du code des marchés publics dans un cas de figure : celui du mandat.

A quels contrôles externes ces sociétés sont-elles soumises ?
Ces sociétés seront principalement soumises au contrôle du préfet dans le cadre d’un contrôle spécifique et des chambres régionales des comptes.

En effet, outre le contrôle de légalité exercé sur les actes des collectivités territoriales ou groupements de collectivités territoriales actionnaires, le représentant de l’Etat dans le département où se trouve le siège de la société dispose de moyens de contrôle spécifique sur l’activité de ces sociétés (l’article L1524-1 du CGCT donne un droit d’information au représentant de l’Etat en organisant une procédure de transmission obligatoire de certains actes).

Quant aux CRC, elles peuvent procéder à la vérification des comptes de ces sociétés (en application de l’article L211-4 du code des juridictions financières) ou examiner leur gestion en application de l’article L211-8 du code précité ou sur demande motivée, soit du représentant de l'Etat dans la région ou le département, soit de l'autorité territoriale.

Quel est le statut des élus mandataires des collectivités actionnaires siégeant au sein des organes de gouvernance de ces sociétés ?
Il est le même que celui applicable aux élus siégeant dans les organes de direction des SEML.
Voir sur ce point la circulaire NOR : LBLB0210028C du 20 novembre 2002 - Le régime juridique des sociétés d'économie mixte locales (SEML).

Les collectivités actionnaires peuvent-elles avoir recours à une SPL ou à une SPLA sans mise en concurrence préalable ?En principe, oui. Il ressort clairement de l’exposé des motifs et des rapports des commissions des lois du Sénat et de l’Assemblée nationale qu’en créant les SPL, la volonté du législateur a été de mettre à la disposition des collectivités territoriales un nouvel outil d’intervention avec lequel elles puissent contracter librement dans le respect des règles communautaires. Le même objectif avait motivé la création des SPLA en 2006.

En principe, dès lors qu’un pouvoir adjudicateur souhaite contracter avec une entité tiers, il doit le faire dans le respect des règles de transparence et de mise en concurrence afin d’assurer une égalité de traitement entre les candidats potentiels.

Toutefois, le juge communautaire a élaboré au fil des années une jurisprudence fixant les conditions permettant à une personne qui est un pouvoir adjudicateur au sens de la réglementation communautaire de confier à un tiers la réalisation d’opérations, qualifiées de "prestations intégrées" ou contrats de quasi-régie ou encore contrats "in house", en écartant l’application des règles de mise en concurrence.

Cette jurisprudence procède de l’idée selon laquelle il n’est pas nécessaire d’exiger la mise en œuvre d’obligations de publicité et de mise en concurrence pour la conclusion de contrats entre un pouvoir adjudicateur et une entité qui, bien que dotée de la personnalité morale, constitue un simple prolongement administratif de celui-ci.

Ainsi, le Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a posé, dans un arrêt Teckal de 1999, deux conditions cumulatives à la reconnaissance d’une relation de quasi-régie :

- le contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur son cocontractant doit être analogue à celui exercé sur ses propres services ;

- le cocontractant doit réaliser l’essentiel de son activité pour la ou les collectivités qui le détiennent.

Par la suite, la CJCE est venue préciser ses exigences sur la nature et l’intensité du contrôle exercé par le pouvoir adjudicateur sur l’entité tiers ainsi que la proportion des activités de celle-ci au-delà de laquelle on peut considérer qu’elle effectue « l’essentiel de son activité » avec la ou les personnes publiques qui la contrôlent.

S’agissant du second critère, il sera systématiquement respecté puisque les SPL et les SPLA sont des "opérateurs dédiés" exclusivement aux besoins de leurs collectivités actionnaires. 
S’agissant du premier critère, si la loi du 13 juillet 2006 pour les SPLA et la loi du 28 mai 2010 pour les SPL ont tenté de sécuriser au maximum l’intervention de ces sociétés au profit de leurs actionnaires (actionnariat strictement public), il n’en demeure pas moins que seul un examen au cas par cas des statuts de chaque société permettra de s’assurer du respect effectif de ce critère.

Ne pas réunir les critères de la quasi-régie constituerait, lors des commandes passées, une violation des règles de la commande publique. Les actes ainsi passés seraient entachés d’irrégularité.

Pour en savoir plus

Dossier législatif concernant la loi pour le développement des sociétés publiques locales : loi n° 2010-559 du 28 mai 2010

Sociétés publiques locales : un nouvel outil pour les collectivités territoriales conforme à la jurisprudence européenne adopté à l'unanimité au Sénat / Intervention de M. Alain MARLEIX, Secrétaire d'Etat à l'intérieur et aux collectivités territoriales - Sénat - Site du ministère de l'intérieur, 19 mai 2010

Question écrite n° 102783 de M. Bourg-Broc Bruno (Union pour un Mouvement Populaire - Marne) - Sociétés publiques locales d'aménagement

Note juridique relative aux Sociétés publiques locales (SPL) à l'intention des collectivités territoriales / La Direction des affaires juridiques (DAJ) du Ministère de l'Economie, mai 2010

Loi du 28 mai 2010 pour le développement des sociétés publiques locales - Vie Publique, 31 mai 2010

Mutualisation des services et marchés “In house” - La Gazette, 12 octobre 2010

In house ou contrats de quasi-régie - JurisConnect.com, 10 septembre 2010

Connaître les Sem / les Spl - Information extraite du site internet Fédération des EPL

Sociétés d'économie mixte locales et partenariats public privé (France – Europe) / Jacques DA ROLD, Cahiers ADES, 2010

Focus : Société publique locale et société publique locale d'aménagement, 12 juillet 2010 - Extrait du site Territorial.fr

Références jurisprudentielles

Arrêt de la CJCE, 10 septembre 2009, aff. C-573/07, Sea Srl contre Comune di Ponte Nossa - Marchés publics - Procédures de passation - Marché relatif au service de collecte, de transport et d'élimination des déchets urbains - Attribution sans appel d'offres - Attribution à une société par actions dont le capital social est entièrement détenu par des collectivités publiques mais dont les statuts prévoient la possibilité d'une participation de capital privé.

Arrêt de la CJCE, 13 novembre 2008, aff. C-324/07, Coditel Brabant SA - Marchés publics - Procédures de passation - Concessions de services publics - Concession relative à l’exploitation d’un réseau communal de télédistribution - Attribution par une commune à une société coopérative intercommunale - Obligation de transparence - Conditions - Exercice, par l’autorité concédante sur l’entité concessionnaire, d’un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

Arrêt de la CJCE, 17 juillet 2008, aff. C-371/05, Commission des Communautés européennes contre République italienne - Manquement d’État - Directive 92/50/CEE - Articles 11 et 15, paragraphe 2 - Marchés publics de services - Attribution des services informatiques de la commune de Mantoue (Italie) - Attribution directe sans publication préalable d’un avis de marché.

Arrêt de la CJCE, 19 avril 2007, aff. C-295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) - Demande de décision préjudicielle – Recevabilité – Article 86, paragraphe 1, CE – Absence de portée autonome – Éléments permettant à la Cour de répondre de manière utile aux questions posées – Directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE – Réglementation nationale permettant à une entreprise publique d’exécuter sur commande directe des autorités publiques des opérations sans application du régime général de passation des marchés publics – Structure de gestion interne – Conditions – L’autorité publique doit exercer sur une entité distincte un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services – L’entité distincte doit réaliser l’essentiel de son activité avec la ou les autorités publiques qui la détiennent.

Arrêt de la CJCE , 6 avril 2006, aff. C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) - Libre prestation des services – Service de transport public local – Attribution sans appel d’offres – Attribution par une collectivité publique à une entreprise dont elle détient le capital

Arrêt de la CJCE, 11 mai 2006, aff. C-340/04, Carbotermo SpA et Consorzio Alisei - Directive 93/36/CEE – Marchés publics de fournitures – Attribution sans appel d’offres – Attribution du marché à une entreprise dans laquelle le pouvoir adjudicateur détient une participation

Arrêt de la CJCE, 10 novembre 2005, aff. C-29/04, Commission des Communautés européennes, représenté par M. K. Wiedner, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg - Manquement d’État – Articles 8, 11, paragraphe 1, et 15, paragraphe 2, de la directive 92/50/CEE – Procédure de passation des marchés publics de services – Contrat portant sur l’élimination des déchets – Absence d’appel d’offres

Arrêt de la CJCE, 13 octobre 2005, aff. C-458/03, Parking Brixen GmbH - Marchés publics – Procédures de passation de marchés publics – Concession de services – Gestion de parkings publics payants

Arrêt de la CJCE, 21 juillet 2005, affaire C-231/03, Coname c/ Commune di Cingla de Botti - Articles 43 CE, 49 CE et 81 CE – Concession relative à la gestion du service public de distribution du gaz

Arrêt de la CJCE, 11 janvier 2005, aff. C-26/03, Stadt Halle - Directive 92/50/CEE – Marchés publics de services – Attribution sans appel d'offres public – Attribution du marché à une entreprise d'économie mixte – Protection juridictionnelle – Directive 89/665/CEE

Arrêt de la CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal - Marchés publics de services et de fournitures — Directives 92/50/CEE et 93/36/CEE — Attribution par une collectivité territoriale à un groupement dans lequel elle est associée d'un contrat de fourniture de produits et de prestation de services déterminés

Arrêt du Conseil d'État, n° 300481, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d'information de santé (SNIIS)

Arrêt du Conseil d'État, 6 avril 2007, n° 284736, Commune d'Aix-en-Provence

 

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